Exemplo de como a determinação da NÃO obrigatoriedade do EXAME CRIMINOLÓGICO vem a prejudicar o trabalho dos promotores criminais. Isto acaba permitindo que sujeitos com ELEVADA PROBABILIDADE DE REINCIDIR EM CRIMES GRAVES voltem para a sociedade sem uma avaliação da sua personalidade. É o que se observa no seguinte parecer em Agravo de Execução no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

AGRAVO EM EXECUÇÃO Nº XXXXXXXXXXXXX

 

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO

AGRAVADO  : XXXXXXXXXXXXXXXXXX

 

                                      EGRÉGIO TRIBUNAL

                                          

                                      COLENDA CÂMARA

 

                                      Tratam os autos de agravo em execução, interposto pelo Ministério Público, de decisão prolatada pelo Juízo da Vara de Execuções da Comarca de XXXX que concedeu ao sentenciado, autor dos graves crimes de roubo qualificado e resistência, a progressão para o regime semi-aberto de cumprimento de penas.

 

                                      O Juiz deferiu o pedido, fundamentando a decisão no fato de estarem presentes os requisitos objetivo e subjetivo exigidos em Lei.

 

                                      Em razões de agravo o Ministério Público alegou, em síntese, que a Lei 10.792/2003, que dispensou a realização do exame criminológico, é inconstitucional porque fere o princípio da individualização da pena, pré-questionando a inconstitucionalidade da referida Lei e que, ademais, o sentenciado não indicou ser portador de merecimento para passar ao regime intermediário.

 

                                      O agravo foi contrariado alegando o defensor do sentenciado que ele preenche os requisitos necessários para a progressão de regime.

 

                                       Mantida, em sede de retratação, a sentença hostilizada.

 

                                      Esse o relato essencial.

 

                                      O reclamo procede em parte.

 

                                      Primeiramente, importante ponderar que o princípio da individualização da pena é um mandamento constitucional, previsto no art. 5º, inciso XLVI, 1ª parte da Carta Magna.

 

                                      Essa individualização começa na própria Lei Penal, quando comina ( in abstracto) penas aos diversos tipos de crimes, passa pelo plano judicial quando, verificada a condenação, a pena é fixada de acordo, entre outras condições, com várias característica do réu ( primário ou reincidente, bons ou maus antecedentes etc..) e, finalmente, na fase da execução da pena onde, ainda de acordo com vários aspectos da personalidade do sentenciado somados à conduta carcerária, poderá ele obter, ou não, os benefícios pretendidos.

 

                                      Aliás, diga-se de passagem, todo esse processo de individualização da pena, sem esquecer o nosso sistema progressivo de cumprimento de penas, é garantia de justiça durante a execução da pena imposta, que não pode desatar em um julgamento de igualdade, para todos os sentenciados, calcado em um simples atestado de conduta carcerária que, evidentemente, não traduz o merecimento do sentenciado e que, ainda mais, pode ser manipulado.

 

                                      Nesta linha de raciocínio, o artigo 33, §2º do Código Penal determina que a pena seja executada em forma progressiva, segundo o mérito do condenado.

 

                                      Segundo preleciona o Prof. Julio Fabbrini Mirabete:

 

                                     “Mérito, no léxico, significa aptidão, capacidade, superioridade, merecimento, valor moral. Em sua concepção filosófica, mérito é o título para se obter aprovação, recompensa, prêmio. O mérito, nos termos da exposição de motivos, é o ‘critério que comanda a execução progressiva’” (item 29) in Execução Penal, 10ª edição, Atlas, 2002, página 388.

 

                                     De fato, o mérito do condenado diz respeito não só ao seu bom comportamento carcerário mas, principalmente, refere-se à aptidão para retornar, no caso da legislação pátria, gradativamente  ao convívio social.

 

                                     Por isso, não é possível sustentar que o requisito subjetivo possa ser analisado tão somente pelo atestado de conduta carcerária, como pretende instituir a Lei n° 10.792/03, pois sabidamente esse documento não é hábil a oferecer aos operadores de direito subsídio para avaliar a real condição pessoal do sentenciado.

 

                                     Portanto, é necessária a existência de elementos que forneçam a certeza de que o sentenciado esteja apto à progressão ou ao livramento condicional, visando à obtenção de dados necessários para a correta e justa  decisão do julgador, mormente no caso em tela, em que o sentenciado está condenado por roubo qualificado, crime gravíssimo, que atualmente assola a sociedade.

 

                                     Embora alguns entendam que a Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003 pretendesse estabelecer apenas o lapso temporal e o bom comportamento carcerário como requisitos para a obtenção de benefícios, uma análise sistemática do nosso ordenamento jurídico, de forma ainda que perfunctória afasta, de plano, tal interpretação.

 

                                     Como já explanado, o regime de cumprimento de pena é matéria tratada pela lei material, qual seja, o Código Penal, o qual exige a presença do requisito subjetivo, mérito, para a progressão e para o livramento condicional, como uma medida a atender o princípio maior da individualização da pena, de forma que não é permitido à Lei de Execução Penal eliminar tal princípio.

 

                                     Destarte, a pena é individualizada tanto pelo critério quantitativo, como pelo qualitativo, pelo regime inicial de cumprimento e, também,  pela concessão de benefícios durante a execução, sempre que satisfeitas as exigências da lei, em especial o mérito do reeducando.

 

                                     Conclui-se, à vista disso, que a Lei 10.792/03, conquanto tenha tornado dispensável a realização do exame criminológico para aferição de mérito, não excluiu, e nem poderia fazê-lo, a verificação do merecimento do sentenciado por outras formas, bem como, em determinados casos e tipos de sentenciados, a realização do mencionado exame, ou outros, quando absolutamente necessário.

 

                                     Outro ponto de suma importância a assinalar é o fato de que a nova redação do artigo 112 da LEP não alterou o artigo 33, §2º, do Código Penal, nem tem o condão de afastar a necessidade da avaliação do reeducando a fim de se aferir o seu mérito.

 

                                     Assim, a modificação do artigo 112, da LEP, não alterou o panorama até então vigente, de forma que o mérito do condenado deve ser, de qualquer forma, sempre aferido e, quando necessário (casos gravíssimos), por meio de avaliação da personalidade do reeducando, através de exames, sejam eles os elaborados por uma equipe técnica, como os criminológicos, teste de Rorschach ou mesmo o atual PCL- R Psychopathy Checklist Revised - instrumento que pondera traços da personalidade prototípicos de psicopatia.

 

                                     Vale consignar que a redação do §1º, do artigo 112, também nos leva a concluir a necessidade da comprovação do requisito subjetivo, uma vez que dispõe sobre a necessidade, para a progressão de regimes, da prévia manifestação do Ministério Público e do Defensor, e de “decisão judicial motivada”.

 

                                     De qualquer forma, seja pelo tipo de crime cometido, seja pela quantidade de pena imposta, por um Boletim Informativo minucioso ou por qualquer outro aspecto relevante constante dos autos de execução, bem como através de necessários exames de personalidade dos sentenciados, os requisitos subjetivos devem ser sempre aferidos, posto que sua verificação não foi suprimida pela lei  10.792/03.

 

                                     Do contrário, ou seja, se levado a cabo o entendimento da dispensabilidade do requisito subjetivo para obtenção de benefícios pelos reeducandos, o Poder Judiciário não passará de mero homologador do atestado de bom comportamento carcerário elaborado pelo diretor do estabelecimento prisional, dispensando maiores elucubrações, até mesmo a “decisão judicial motivada”, já que deixará de ser uma medida jurisdicional para fazer parte exclusiva das funções da Administração Penitenciária, contrariando o próprio artigo 2º, que traça o princípio da jurisdicionalidade da execução.

 

                                     Não se pode perder de vista também as finalidades da pena e da própria execução. Com efeito, a finalidade da LEP é “efetivar as disposições da sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e internado”.(LEP, art. 1º).

 

                                     Por sinal, seria um contra-senso permitir a progressão, ou até mesmo a liberdade condicional, para alguém que ainda não possui condições de retornar ao convívio social.

 

                                     A exposição de motivos da LEP, por sua vez, afirma que foi adotado “o princípio de que as penas e medidas de segurança devem realizar a proteção dos bens jurídicos e a reincorporação do autor à comunidade”. Ou ainda, nas palavras do saudoso Prof. Mirabete, é a adoção pela LEP dos “princípios da Nova Defesa Social. ”

 

                                     Como é cediço, significa dizer que em sede de execução penal, eventuais dúvidas são dirimidas a favor da sociedade. Não se pode existir uma inversão de valores na execução das penas, de forma a prejudicar a sociedade, como se observa pela seguinte transcrição.

 

                                     “No processo de execução da pena, não mais incide a regra da presunção em prol do acusado (artigo 5º, LVII, da Constituição Federal), valendo, naturalmente, a visão contrária, in dubio pro societate” (Agravo em Execução nº 661.563/6 -S.P. - v.u. 11ª C. TACRIM-SP-j. 10.06.91 - Rel. Sidnei Beneti).

 

                                     De fato, à sociedade não interessa receber de volta um cidadão que foi preso e que retorna embrutecido para o cometimento de novas transgressões.

 

                                     Por oportuno, ressalte-se que o princípio da segurança é um direito fundamental, assegurado pela nossa Constituição Federal, no seu artigo 5º, caput. Invariavelmente, a progressão de regime e o livramento condicional concedidos sem as devidas cautelas, põe em risco não só a adequada reinserção do reeducando no meio social, como ainda a segurança social, também destinatária da proteção estatal.

 

                                     Ademais, ensina o já mencionado doutrinador que:

 

                                     “o bom comportamento carcerário não se confunde com aptidão ou adaptação do condenado e muito menos serve como índice fiel de sua readaptação social. Ensina Hans Göbbel: ‘o bom comportamento de um preso não pode ser determinante imediata para estabelecer-lhe um prognóstico biológico-social favorável, principalmente porque tal comprovante de melhoria se não seria fundamentalmente em informes de funcionários de prisões, fornecidos pouco antes da libertação, e que se atêm ao bom comportamento externo, a fim de facilitar a readaptação sem inconvenientes ao termo da condenação. Mas este comportamento externo só de forma incompleta permite tirar conclusões sobre o caráter e a conduta futura do preso. Na verdade, a adaptação do sentenciado à organização do estabelecimento se deve a vários e múltiplos fatores simultâneos e justapostos, e somente a verificação dos motivos predominantes permitirá uma conclusão motivada sobre o caráter”.

 

                                     Esse entendimento já é perfilhado pelos nossos Tribunais, como pode se conferir:

 

                                    "A boa conduta carcerária não deve ser tão valorizada, pois é sabido que, na prisão a periculosidade sofre controles inibitórios" (RT 601/321);

 

                                   "...visto que nada é mais simples que a manutenção de boa conduta carcerária, dadas as limitações naturais que o cárcere impõe à conduta de toda pessoa" (Voto do Min. Francisco Rezek, RHC nº 63.673-0 - SP - in Justitia 136/149).

                                    "A jurisprudência desta A. Corte é no sentido de que, conquanto classificada como boa a conduta carcerária do sentenciado, é necessário que o condenado prove ter mérito suficiente para obtenção de progressão no regime, máxime diante da quantidade e gravidade dos delitos por ele praticados, que podem recomendar a observância de um período de prova superior a um sexto, exigível para aos delinqüentes que não apresentam periculosidade" (Agr. em Exec. 491.445 - 1ª C. do TACRIM-SP - v. u. - j. 23/11/89 - Rel. Rulli Junior).

 

                                     Por fim, “ad argumentandum”, destaca-se que o condenado deve ser submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução, nos termos do artigo 34, do Código Penal, sendo essa exigência repetida no artigo 6° da LEP com a modificação da nova Lei, o que não está sendo feito e que seria de extrema valia para verificação do necessário requisito subjetivo dos sentenciados, quando dos pedidos de benefício, bem como para iniciar-se, a partir da prisão, a efetiva reinserção social com a separação dos sentenciados por idade, tipos de crimes, periculosidade etc..., esse o objetivo da Lei.

 

                                     Com maior razão, então, em casos necessários e excepcionais, essa avaliação é indispensável quando dos pedidos de benefícios e já encarcerado o sentenciado para que, no mínimo, se possa verificar sua adequação à nova realidade e ao novo regime pretendido.

 

                                     A personalidade do delinqüente deve ser diagnosticada para detectar a capacidade de participação na execução da pena, para que assimile a terapêutica penal e adquira maturidade, senso de responsabilidade, autodisciplina e autocrítica, valores esses essenciais a viabilizar a reinserção no convívio social, sem que a sua presença seja maléfica à sociedade.

 

                                     Aceitar o entendimento de que a recente modificação legislativa suprimiu a necessidade de avaliação do merecimento do reeducando para obtenção de benefícios, implica em afrontar todo o sistema, restringindo os direitos constitucionais e porque não dizer contrariando o próprio Estado Democrático de Direito e todos os princípios daí decorrentes, em especial os princípios da igualdade, segurança e da individualização da pena.

 

                                     Outros argumentos ainda se somam para a interpretação correta que se deve fazer da Lei 10.792/03, ou seja, o exame criminológico é dispensável mas deve ser feito quando necessário, bem como permanece a necessidade de aferição dos requisitos subjetivos. Por exemplo, passou a ser necessária a manifestação da defesa antes da decisão sobre a concessão do livramento condicional. Dispõe o § 2º desse artigo que “Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes”. Por sua vez, diz o § 1º do referido dispositivo legal: “A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor”.

 

                                     Portanto, o idêntico procedimento refere-se ao contido no § 1º, ou seja, a decisão deverá ser sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público (que já era necessária) e da Defesa, observando que qualquer decisão judicial sempre será motivada, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da CF). Cumpre-nos salientar que o “caput” do art. 112 da LEP não trata de procedimento, mas de requisitos específicos para a concessão da progressão de regime prisional, de nada influindo nos requisitos necessários para a concessão do livramento condicional.

 

                                     Desta forma, os requisitos para o livramento condicional, contidos no Código Penal, não sofreram qualquer modificação em face dos novos dispositivos introduzidos na LEP. Embora tenha sido retirada a atribuição do Conselho Penitenciário em manifestar-se sobre a concessão do livramento condicional (art. 70, I, da LEP), o artigo 131 do mesmo diploma legal continua a exigir a referida manifestação. Também não houve qualquer mudança no que concerne à necessidade de constatação de condições pessoais que façam presumir que o condenado não voltará a delinqüir, quando a condenação for decorrente de crime doloso praticado com o emprego de violência ou grave ameaça à pessoa (art. 83, parágrafo único, do CP).

 

                                     Assim, tanto para a progressão, e especialmente para o livramento condicional, que muitas vezes transfere o sentenciado diretamente do regime fechado para o convívio social, ainda há a necessidade de graduação pelo mérito dos condenados, vale dizer verificação dos requisitos subjetivos, tanto através de elementos constantes dos autos como também, nos casos gravíssimos, através de indispensáveis exames da personalidade do reeducando, elaborado por profissionais capacitados.

 

                                     Entendo, pois, que a Lei 10.792/2003, em relação às alterações introduzidas nos artigos 6° e 112° da Lei das Execuções Penais, não é inconstitucional porque, na melhor interpretação, não ofende o princípio constitucional da individualização da pena, tendo apenas tornado  dispensável a realização do exame criminológico, ou seja, não o excluiu do rol de possibilidades para aferição de merecimento, podendo ser realizado, assim como outros exames, em casos excepcionais para a concessão de benefícios e, segundo, porque não há impedimento à verificação do preenchimento, pelos sentenciados, dos requisitos subjetivos.

 

                                     Contudo, a par de tal discussão, no caso dos autos, o sentenciado não merece o benefício.

 

                                     Apesar de não ter sido submetido a exame de personalidade, verifica-se, claramente, que é portador de periculosidade e possui personalidade voltada para o delito.

 

                                     De fato, não demonstra qualquer responsabilidade pelo grave crime praticado, talvez até ache injusto estar encarcerado, e, tanto é assim que, antes de completar um ano de cumprimento da pena imposta já tentou fuga através de escavação de túnel, onde tudo pode acontecer, desde o dano até morte de outras pessoas ou dele mesmo.

 

                                     Ora, estando em uma penitenciária e tentando escavar um túnel para fuga, já denota personalidade desprovida de sentimento de valoração.    

 

                                     Por todo o exposto, com a devida vênia, não entendo inconstitucional a Lei 10.792/2003, mas o parecer é pelo provimento do apelo, com o retorno do sentenciado ao regime fechado de cumprimento de penas, em face da ausência de merecimento.

                                       Promotora de Justiça